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編者按

　　試用期是用人單位與勞動者為了相互了解、選擇而依照法律約定的不超過六個月的考察期。在試用期內(nèi)，法律為用人單位和勞動者設(shè)定了特殊的權(quán)利，從而導(dǎo)致了試用期內(nèi)勞動關(guān)系管理的特殊性。用人單位應(yīng)該如何有效地在試用期內(nèi)對勞動者實施管理，并盡量避免勞動爭議糾紛的發(fā)生呢？本期我們邀請到中國知名勞動法專家，長期致力于勞動法律實務(wù)與研究的陸敬波律師給大家提供專業(yè)意見和應(yīng)對策略。

　　專家簡介

　　陸敬波

　　知名勞動法專家、公司法專家、執(zhí)業(yè)律師、高級培訓(xùn)師。時任勞動法苑laodongfa.com主任、上海江三角律師事務(wù)所主任、上海市法學(xué)會勞動法研究會執(zhí)行副總干事、首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)勞動經(jīng)濟(jì)學(xué)院兼職教授、上海市勞動爭議仲裁委員會兼職仲裁員、亞太總裁協(xié)會中國分會人力資源委員會主任、上海市工商聯(lián)（上海市商會）法律顧問、上海市總工會法律顧問、上海市律師協(xié)會勞動法專業(yè)委員會副主任、北京市法學(xué)會勞動和社會保障法學(xué)研究分會特邀理事等職。

　　本欄目由全國知名勞動法專業(yè)服務(wù)提供商勞動法苑laodongfa.com獨家提供智慧援助。

　　01-約定的試用期豈能隨意更改

　　案情介紹

　　王某與北京某跨國公司在2006年8月1日簽訂了勞動合同，雙方約定勞動合同期限為五年，試用期6個月，試用期工資5000 元/月，轉(zhuǎn)正后6000元/月。2006年11月25日，公司對王某進(jìn)行了考核，考核結(jié)果顯示王某暫時達(dá)不到崗位的職責(zé)要求，公司決定延長其試用期至2007年3月1日，工資仍按試用期標(biāo)準(zhǔn)5000元/月支付。2007年2月25日，公司再次對王某進(jìn)行了考核，發(fā)現(xiàn)王某仍不能滿足崗位要求。于是，依據(jù)《勞動法》第二十五條第（一）項的規(guī)定，認(rèn)為王某在試用期內(nèi)不符合錄用條件，與其解除了勞動合同。王某不服，將公司訴至勞動爭議仲裁委員會，要求公司撤銷解除自己勞動合同的決定，恢復(fù)勞動關(guān)系；并補(bǔ)發(fā)因試用期延長而少發(fā)的工資3000元，以及25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金750元。

　　仲裁結(jié)果

　　仲裁委員會經(jīng)審理后認(rèn)為，首先，公司延長王某的試用期無事實和法律依據(jù)；其次，在王某試用期滿以后，公司以其不能滿足崗位要求為由解除雙方之間的勞動合同，是公司單方違法解除行為。最后，仲裁委員會裁決支持了王某的兩項申訴請求。

專家點評

　　焦點一：公司能否單方?jīng)Q定延長勞動合同約定的試用期？

　　根據(jù)勞動法的相關(guān)規(guī)定，試用期應(yīng)當(dāng)包含在勞動合同期限以內(nèi)，是勞動合同期限的有效組成部分。因此，對于勞動合同期限的延長或者縮短，都被視作勞動合同期限的變更。根據(jù)《勞動法》第十七條第一款的規(guī)定：“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”而本案中，公司延長王某的試用期，并未征得其本人的同意，因此，公司的這種單方變更行為也就違反了變更勞動合同需要遵循的平等自愿、協(xié)商一致原則。另一方面，根據(jù)《北京市勞動合同規(guī)定》第十六條的規(guī)定：“勞動合同可以約定試用期。勞動合同期限在6個月以內(nèi)的，試用期不得超過15日；勞動合同在6個月以上1年以內(nèi)的，試用期不得超過30日；勞動合同期限在1年以上2年以內(nèi)的，試用期不得超過60日；勞動合同期限在2年以上的，試用期不得超過6個月。”本案中，勞動合同期限是5年，按照法律規(guī)定，可以約定的試用期期限不得超過6個月，而公司單方延長后的試用期卻達(dá)到了7個月。因此，即使王某同意企業(yè)延長試用期，也因延長后的期限超過了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而使延長行為無效。

　　綜上所述，延長勞動合同約定的試用期，必須堅持兩個原則：一是雙方平等自愿，協(xié)商一致；二是延長后的試用期不能超過法律和行政法規(guī)規(guī)定的期限，即與勞動合同期限相對應(yīng)的試用期期限。

　　焦點二：如果員工在試用期內(nèi)經(jīng)考核不能勝任工作，公司可采取哪些措施？

　　公司在試用期內(nèi)對員工進(jìn)行考核，若考核結(jié)果令公司滿意，則雙方繼續(xù)履行勞動合同的約定，皆大歡喜；若考核結(jié)果達(dá)不到崗位職責(zé)要求，則可分情況而論：

　　一是如果公司在招聘該員工時，把達(dá)到崗位職責(zé)要求作為錄用條件，則公司可以依據(jù)《勞動法》第二十五條第（一）項的規(guī)定，在試用期內(nèi)以員工不符合錄用條件為由，解除勞動合同；

　　二是公司在招聘員工時并沒有把符合崗位職責(zé)要求作為錄用條件，則公司就不能依據(jù)《勞動法》第二十五條第（一）項的規(guī)定解除勞動合同，應(yīng)該按照員工不能勝任工作的情形進(jìn)行處理，即按照《勞動法》第二十六條第（二）項的規(guī)定：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作的，公司提前30天通知，可以解除勞動合同；

　　三是按照“焦點一”中確定的延長試用期的原則延長試用期，以便對員工進(jìn)行進(jìn)一步的考察。在本案中，首先，公司單方延長試用期的行為違反了法律規(guī)定；其次，公司并沒有按照《勞動法》第二十六條第（二）項的規(guī)定，當(dāng)王某不能勝任工作時對其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，而是直接解除了與他的勞動合同。因而仲裁委員會作出支持王某恢復(fù)勞動關(guān)系和補(bǔ)發(fā)工資請求的裁定，具有合法的依據(jù)。

　　忠告及對策

　　公司之所以延長試用期，目的不外乎有二：一是給員工再一次證明自己的機(jī)會；二是便于公司實現(xiàn)試用期管理員工的目的。但由于公司操作不當(dāng)，往往會給自己帶來極大的風(fēng)險。因而企業(yè)要在試用期內(nèi)對員工進(jìn)行有效的管理，必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定來操作，從兩個方面完善企業(yè)的管理制度，一是要完善企業(yè)的招聘制度，能否將員工不能勝任工作轉(zhuǎn)化為不符合錄用條件是關(guān)鍵；二是要完善考核制度，對試用期的員工進(jìn)行客觀公正的考核，決定著公司的決策能否經(jīng)得起法律的檢驗。

出處：“中華英才網(wǎng)《人力資源》（HR經(jīng)理人版）”